В новой редакции п. 1 примечаний к ст. 285 УК расширен круг субъектов, относимых к должностным лицам: теперь, помимо уже известных, таковыми признаются лица, выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в «государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям».

    Понятие и признаки государственной компании раскрываются в ст. 7.2. Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (статья введена Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ): «Государственной компанией признается некоммерческая организация, не имеющая членства и созданная Российской Федерацией на основе имущественных взносов для оказания государственных услуг и выполнения иных функций с использованием государственного имущества на основе доверительного управления. Государственная компания создается на основании федерального закона».

    Государственные компании весьма схожи с государственными корпорациями, данные юридические лица фактически выполняют функции государственных органов[1]. Поэтому долгое отсутствие в УК упоминания о государственных компаниях как месте осуществления должностными лицами управленческих функций было не вполне логичным.

    Правовое положение унитарных предприятий закреплено в ст. 113, 114 ГК РФ и Федеральном законе от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (в дальнейшем – Закон о ГУП и МУП). Согласно п. 1 ст. 2 Закона о ГУП и МУП, «унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию».

    Предложения о признании должностными лицами субъектов, выполняющих управленческие функции в государственных и муниципальных унитарных предприятиях, в науке уголовного права вносились в течение всего времени действия УК 1996 г. Обращалось внимание на публичный статус таких лиц[2]. На практике их действия нередко квалифицировались по статьям главы 30 УК, что, конечно же, было ошибочным[3].

   Идея признания должностными лицами, субъектов, выполняющих организационно распорядительные или административно-хозяйственные функции в организациях с преобладающей долей государственного участия, тоже не нова. Так, Б.В. Волженкин предлагал считать должностными лицами управленцев «предприятий с преобладающей (более 50 %) долей государственного капитала»[4]. Аналогичные суждения встречаются и в уголовно-правовой литературе, изданной в более поздний период. Например, В.Н. Борков в авторской модели п. 1 примечаний к ст. 285 УК упоминает в качестве должностных лиц субъектов, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в «организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов»[5]. Нельзя не отметить, что подобный подход наблюдается в уголовном праве некоторых зарубежных стран[6].

   Современный российский законодатель пошел по несколько иному пути, включив в легальную дефиницию понятия должностного лица термин «контрольный пакет акций». В Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в дальнейшем – Закон об АО) данный термин не используется. В литературе под контрольным пакетом акций понимается «доля обыкновенных акций в акционерном обществе, которая позволяет их владельцам самостоятельно решать вопросы деятельности организации, а также назначать совет директоров и руководителя»[7]. Вопрос о том, какой должна быть названная доля акций, в законодательстве не урегулирован. В конкретных случаях доля акций, позволяющая их владельцам фактически контролировать деятельность общества, может быть разной[8]. Поэтому оценка принадлежащего государству или муниципальному образованию пакета акций как контрольного для решения вопроса о наличии у субъекта, выполняющего управленческие функции в акционерном обществе, признаков должностного лица невозможна без специальных познаний. Потребуется назначение экспертиз, в рамках которых в качестве экспертов будут выступать профессиональные оценщики.

    В пояснительной записке к проекту рассматриваемого закона (в дальнейшем – Проект)[9] дается широкое толкование понятия «контрольный пакет акций», основанное на п. 1.1. Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392) - это «любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления, в том числе наличие «золотой акции», права вето, права непосредственного назначения директоров и т.п.». Допустимо ли такое понимание контрольного пакета акций в контексте п. 1 примечаний к ст. 285 УК – вопрос открытый.

   При указанных обстоятельствах весьма вероятны сложности при квалификации деяний управленцев таких организаций по признаку субъекта, и в итоге – отсутствие единообразной практики применения норм о служебных преступлениях названных лиц, поскольку в одних случаях такие управляющие будут признаваться должностными лицами, в других – нет.

   Представляется, что применительно к п. 1 примечаний к ст. 285 УК под акционерными обществами, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, следовало бы понимать только акционерные общества, где перечисленным субъектам принадлежит более 50 % обыкновенных акций. Это соответствовало бы п. 1, 2 ст. 49, ст. 59 Закона об АО и способствовало бы стабильности правоприменительной практики. Иное решение требует, на наш взгляд, и другой законодательной формулировки.

   Несмотря на расширение круга субъектов, относимых к должностным лицам, соответствующие поправки в п. 1 примечаний к ст. 201 УК не внесены[10] –по буквальному смыслу данной нормы, управленцы государственных компаний, государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ с контрольными пакетами акций, принадлежащими государству или муниципальным образованиям, относятся не к должностным лицам, а к субъектам преступлений главы 23 УК. Скорее всего, расчет сделан на преодоление указанного противоречия путем систематического толкования норм примечаний к ст. 201 и ст. 285 УК, которое позволяет прийти к выводу об исключении названных субъектов из числа лиц, подразумеваемых в п. 1 примечаний к ст. 201 УК.

   Описание преступного деяния в основном составе халатности (ч. 1 ст. 293 УК) стало следующим: «Халатность, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе либо обязанностей по должности (выделено мной. – Н.Е.), если это повлекло причинение крупного ущерба или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства».

    Основанием уголовной ответственности за халатность было неисполнение либо ненадлежащее исполнение только обязанностей представителя власти, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей[11]. Дополнение ч. 1 ст. 293 УК указанием на «обязанности по должности» дает основания полагать, что тем самым криминализировано неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом не только сугубо должностных (т.е. властных, управленческих), но и вообще любых обязанностей по данной должности, включая профессиональные. «Обязанности по должности» - синоним «должностных обязанностей», под которыми понимаются «основные трудовые функции», порученные «полностью или частично работнику, занимающему данную должность» (см. п. 5 Общих положений Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих, утв. Постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. № 37). В должностных инструкциях руководящих работников находят отражение требования, предъявляемые к знаниям и умениям таких лиц по профессии, и вытекающие из этого набора знаний и умений обязанности, не связанные с осуществлением управленческих полномочий. Например, в должностной инструкции заведующего отделением травматологии амбулаторно-поликлинического учреждения[12] регламентированы, помимо форм руководства деятельностью персонала отделения, также обязанности по постановке диагноза и лечению при различных повреждениях и заболеваниях, по проведению определенных манипуляций и операций, и все это - обязанности по должности.

   Таким образом, проблема разграничения должностных и профессиональных функций при квалификации по ст. 293 УК[13] утрачивает актуальность – допущенные должностными лицами нарушения профессиональных обязанностей по должности теперь могут квалифицироваться как халатность.

    Применив буквальное толкование уголовного закона, можно прийти к выводу о криминализации в ч. 1 и ч. 1.1 ст. 293 УК неисполнения или ненадлежащего исполнения должностным лицом профессиональных обязанностей по должности при любой форме вины. В диспозиции ч. 1 ст. 293 УК неисполнение или ненадлежащее исполнение должностных обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе (по мнению многих специалистов, именно упоминание о недобросовестности и небрежности свидетельствует о трактовке традиционной халатности как неосторожного преступления) четко отделено от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по должности. Последнее является самостоятельной разновидностью рассматриваемого преступления, и возможно при отсутствии недобросовестного или небрежного отношения к службе, т.е. может быть умышленным.

    Новая форма халатности, по-видимому, не может иметь места в деятельности должностных лиц, выполняющих свои функции по специальному полномочию, без занятия соответствующей должности, ведь в таких ситуациях нет и «обязанностей по должности».

   В связи с изменением правового статуса ряда субъектов преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях возникает вопрос: по каким статьям УК квалифицировать содеянное, если на момент совершения деяния на лицо распространялось действие п. 1 примечаний к ст. 201 УК, а по новой редакции п. 1 примечаний к ст. 285 УК данное лицо признается должностным? Вопрос должен решаться в каждом конкретном случае в соответствии со ст. 9, 10 УК. Для этого необходимо сначала правильно квалифицировать деяние – как по уголовному закону, действовавшему во время совершения преступления, так и по новому уголовному закону, а затем сравнить санкции соответствующих частей статей глав 23 и 30 УК, чтобы установить, является ли новый уголовный закон более мягким или нет.

   Так, если управленцем государственного унитарного предприятия совершен пассивный коммерческий подкуп без признаков, указанных в ч. 4 ст. 204 УК (т.е. предусмотренный ч. 3 ст. 204 УК), то по новому уголовному закону такие действия (в зависимости от размера незаконного вознаграждения) могут содержать состав преступления, предусмотренного ч. 1, ч. 2, п. «в» ч. 5 или ч. 6 ст. 290 УК. Санкции ч. 1 и ч. 2 ст. 290 УК более мягкие, чем санкция ч. 3 ст. 204 УК, верхний предел которой равен семи годам лишения свободы, поэтому ч. 1 и ч. 2 ст. 290 УК имеют обратную силу. Получение взятки указанным лицом подлежит переквалификации на ч. 1 или ч. 2 ст. 290 УК. Что же касается ч. 5 и ч. 6 ст. 290 УК, то их санкции более строгие, чем санкция ч. 3 ст. 204 УК - значит, указанные нормы о получении взятки не имеют обратной силы, и содеянное должно квалифицироваться по закону, действовавшему во время совершения преступления.

    Несмотря на то, что верхние пределы санкций ч. 1 ст. 201 и ч. 1 ст. 285 УК одинаковы (четыре года лишения свободы), санкция ч. 1 ст. 285 УК более мягкая: в ней альтернативно предусмотрены штраф в меньших размерах, чем в санкции ч. 1 ст. 201 УК, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве основного вида наказания (в санкции ч. 1 ст. 201 УК его нет). Значит, ч. 1 ст. 285 УК должна применяться к деяниям лиц, совершивших злоупотребление полномочиями (ч. 1 ст. 201 УК) до введения в действие новой редакции п. 1 примечаний к ст. 285 УК, т.е. имеет обратную силу.

    Злоупотребление полномочиями, повлекшее тяжкие последствия (ч. 2 ст. 201 УК) не должно переквалифицироваться на ч. 3 ст. 285 УК. В санкции ч. 3 ст. 285 УК безальтернативно предусмотрено лишение свободы на срок до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет; в санкции же ч. 2 ст. 201 УК, наряду с лишением свободы на срок до десяти лет, в качестве основных наказаний присутствуют штраф и принудительные работы. Поэтому санкция ч. 3 ст. 285 УК более строгая, и ч. 3 ст. 285 УК не имеет обратной силы.

    Статьи 286, 292 и 293 УК, как устанавливающие преступность деяния, не могут быть применены к не предусмотренным статьями главы 23 УК деяниям лиц, выполняющих управленческие функции в государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, совершенным до введения в действие п. 1 примечаний к ст. 285 УК в редакции Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 265-ФЗ.

    Разъяснениями по затронутым спорным аспектам июльских (2015 г.) новелл уголовного закона о должностных преступлениях необходимо дополнить постановления Пленума Верховного Суда № 19 от 16 октября 2009 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий» и № 24 от 9 июля 2013 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».