За последние годы антикоррупционное законодательство России подверглось серьезным изменениям. В частности, унифицировано и приведено в соответствие с Федеральным законом № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 г. (в дальнейшем – Закон РФ о коррупции) [1] понимание предмета взятки и коммерческого подкупа. Теперь под таковым понимаются 1) деньги, 2) ценные бумаги, 3) иное имущество, 4) незаконное оказание должностному лицу (лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации) услуг имущественного характера, 5) предоставление указанным лицам иных имущественных прав.

Актуальность правильного толкования перечисленных терминов объясняется, в первую очередь, потребностями практики – оно необходимо для разграничения взяточничества (коммерческого подкупа) и других служебных преступлений, взяточничества (коммерческого подкупа) и непреступного поведения.

Преднамеренно не затрагиваю проблему отнесения к предмету названных преступлений неимущественных благ, поскольку очевидно, что современное антикоррупционное законодательство России не считает такие блага предметом взятки (коммерческого подкупа) [2]. Аналогичным образом – как имущественные выгоды – понимается предмет взятки (коммерческого подкупа) в уголовном праве Республики Беларусь - ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 430 Уголовного кодекса Республики Беларусь.

Что же касается имущественных благ, то в действующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» нет прямых ответов на такие вопросы, как:

- возможность признания взяткой (предметом подкупа) оказываемых безвозмездно нелегальных услуг (т.е. платных услуг, фактически существующих на «теневом» или откровенно криминальном рынке, но официально не признаваемых государством);

- критерии разграничения взятки и подарка.

То же можно сказать и о толковании услуг как предмета взятки в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь № 6 от 26 июня 2003 г. (с изм. и доп.) «О судебной практике по делам о взяточничестве» (в дальнейшем – постановление ПВС РБ № 6); различие же между взяткой и подарком проведено в п. 20 названного документа довольно четко.

В современной российской уголовно-правовой науке указанные аспекты служебных преступлений освещались в трудах таких известных специалистов, как Б.В. Волженкин, А.В. Наумов, А.С. Горелик, Л.Д. Гаухман, Н.А. Лопашенко, П.С. Яни, И.А. Клепицкий, А.В. Грошев, В.Н. Борков и др. Однако к единому мнению ученые пока не пришли.

В связи с подготовкой и обсуждением проекта нового постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях» (в дальнейшем – Проект), где содержатся разъяснения по данным вопросам, актуальность обозначенных проблем значительно возросла, и именно их рассмотрение является целью настоящей статьи.

Нелегальные услуги как предмет взятки (коммерческого подкупа)

Полагаю, что, исходя из «буквы» и «духа» закона (ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 204 Уголовного кодекса Российской Федерации (в дальнейшем – УК)), на вопрос о возможности признания таких услуг предметом взятки (коммерческого подкупа) следует дать положительный ответ.

Предвижу основное возражение правоприменителей: на практике такое не встречается, а если такого рода «взяточничество» и существует, то оно недоказуемо. Подобные аргументы вряд ли состоятельны – хотя бы потому, что ссылки на практику (под которой, как правило, понимается личный опыт конкретного сотрудника и его ближайших коллег) и на оторванность уголовно-правовой науки от реальной жизни (а это далеко не всегда так), как правило, бездоказательны и уже стали общим местом.

Более серьезны и убедительны доводы представителей науки. Так, А.В. Грошев, считая легальную природу вознаграждения в составах взяточничества обязательным признаком предмета взятки, отмечает, что, поскольку такие «услуги» официально запрещены российским законодательством, то они не могут рассматриваться как «подлежащие оплате». «Признание подобных «услуг» имущественным благом (выгодой) противоречит правосознанию общества и основам правопорядка» [3, с. 42], - пишет автор.

С ним солидарна Н.А. Лопашенко, указывающая на недопустимость официального признания подобных «услуг», а также на трудности определения их стоимости. Поведение специальных субъектов, получивших такие выгоды, предлагается расценивать как злоупотребление полномочиями (ст. 201, 285 УК) [4]. Такого мнения придерживаются и другие специалисты [5].

Тем не менее, приведенная позиция не бесспорна по следующим основаниям.

1. В российском уголовном законе (ч. 1 ст. 204 и ч. 1 ст. 291 УК) речь идет о «незаконных» оказании услуг имущественного характера» и предоставлении иных имущественных прав. «Незаконность» может означать, на мой взгляд, как отсутствие у специального субъекта вытекающих из закона или договора оснований претендовать на такие услуги, так и нелегальный по существу характер самих услуг.

2. Сам акт получения-дачи взятки (предмета подкупа) – не что иное, как преступная сделка. И преступна она потому, что служебное поведение должностного лица (управленца коммерческой или иной организации) не подлежит оплате частным лицом, независимо от того, чем и в какой форме эта оплата была произведена. Виды имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав – обстоятельства второстепенные для рассматриваемых составов преступлений, и способы удовлетворения корысти неважны. Да и какая разница, чем и как взяткодатель (субъект активного коммерческого подкупа) «вознаграждает» должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), если это вознаграждение способно повлиять на действия (бездействие) специального субъекта по службе и таким образом причинить вред основному объекту рассматриваемых преступлений – управленческим отношениям?

А.С. Горелик справедливо отмечал, что состав преступления имеется в любом случае, «когда подкупающий тратит свои средства для удовлетворения интересов подкупаемого» [6, с. 16]. С ним соглашался Б.В. Волженкин [7, с. 197]. По мнению П.С. Яни, для вменения состава получения или дачи взятки следует доказать, что специальный субъект «избавляется от тех затрат, которые он с необходимостью понес бы, если бы получал соответствующую услугу не в качестве взятки» [8, с. 22] Широко (как любую по своей природе имущественную выгоду) трактуют предмет взятки (коммерческого подкупа) и другие ученые [9, с. 384-386; 10, с. 123; 11; 12, с. 66; 13, с. 16; 14].

Придерживаясь тезиса о необходимости дифференцированного подхода к уголовно-правовой оценке поведения участников такой сделки в зависимости от законного или незаконного происхождения предмета взятки (коммерческого подкупа), его сторонники должны бы продвинуться дальше в своих рассуждениях и прийти к оригинальным выводам. Например, о допустимости квалификации содеянного как взяточничества или коммерческого подкупа только при передаче (получении) «чистых» (т.е. добытых взяткодателем или субъектом активного подкупа законным путем) денег, ценных бумаг или иного имущества. И тогда похищенные, извлеченные в качестве дохода от незаконного предпринимательства, неуплаченные в виде налогов и (или) сборов и т.п. деньги нельзя будет считать предметом взятки (коммерческого подкупа). Но ведь и в теории уголовного права, и в практике его применения предметом названных преступлений признаются не только любые деньги и другие материальные ценности (вопрос об их происхождении даже не ставится), но и предметы, гражданский оборот которых запрещен или ограничен (оружие, боеприпасы, наркотические средства и психотропные вещества, драгоценные металлы) [15, с. 44-45].

Признание противозаконных услуг предметом взятки (коммерческого подкупа), вовсе не означает легализацию таких услуг. Как раз наоборот: чиновника, извлекшего имущественную выгоду путем «экономии» на оплате «работы» проститутки, или лица, безвозмездно написавшего для этого чиновника диссертацию, посредством использования рабского труда (если рабов предоставил взяткодатель), в виде оплаты проигрыша в подпольном казино и т.п., должен быть наделен «статусом» взяточника наравне с его «законопослушным» и менее изобретательным коллегой, предпочитающим мзду в традиционных формах.

Едва ли что-то меняет в этом плане предложение квалифицировать получение имущественных выгод в виде оплаты заинтересованным лицом незаконных услуг как злоупотребление должностными полномочиями (злоупотребление полномочиями) или превышение должностных полномочий. Непонятно, почему квалификация содеянного по ст. 204, 290 и 291 УК легализует услуги «теневого» рынка, а по ст. 201, 285, 286 УК – не легализует. К тому же, при таком подходе безнаказанными останутся лица, возместившие потенциальные или реально понесенные специальным субъектом расходы по оплате этих услуг.

Если быть последовательным, придется констатировать, что безвозмездное корыстное пользование такими услугами не должно считаться признаком какого бы то ни было преступления, ибо эти услуги находятся вне правового поля – так же, как «хищение похищенного», преступность которого иногда отрицается [16, с. 47-49].